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31 de Março de 2020

A Inviolabilidade de domicílio e a busca e apreensão como meio de prova.

Publicado por Vilamar Vidal
há 3 meses


Rodrigues Vidal, José Vilamar

Graduando em Direito – FAP/CE

RESUMO

A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu art. 5, inciso XI, a inviolabilidade de domicílio como uma garantia fundamental do indivíduo, sendo que há várias definições do que vem a ser domicílio em nossa ordem jurídica, que confere sentido amplo a tal expressão. O que impulsionou a realização do presente trabalho foi a efetiva contribuição para o debate acerca da possibilidade de usar a busca e apreensão como meio de prova, sem mandado judicial prévio, em situações específicas, em que não se pode admitir que uma liberdade pública seja utilizada como óbice para impedir a prática de condutas criminosas. O objetivo geral é o de analisar as decisões judiciais que julgaram ilegais as provas obtidas por busca e apreensão, sem mandado judicial prévio e como uma mudança de visão e paradigma podem potencializar o processo de investigação e combate ao crime. Os objetivos específicos, por sua vez, são: tecer considerações sobre a inviolabilidade domiciliar e seus desdobramentos, analisar os efeitos e pressupostos da mitigação da inviolabilidade de domicilio nos crimes permanentes e, por fim, analisar os pressupostos do RE 603616 e dos HCs 144.159 e 163.461 do Supremo Tribunal Federal. O método empregado na presente pesquisa foi o hipotético-dedutivo, os tipos de pesquisa foram à bibliográfica e a documental, quanto à natureza dos dados, deu-se por meio do método qualitativo.

Palavras-chave: Constituição Federal. Mandado Judicial. Domicílio.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal, em seu art. 5, inciso XI, prevê a inviolabilidade de domicílio, garantindo que, apenas em casos excepcionais constantes na lei maior que rege o nosso sistema jurídico, esse direito possa ser relativizado em prol do bem-estar coletivo.

Em que pese tal garantia seja considerada como direito fundamental da pessoa, não pode ser utilizada como instrumento para assegurar que provas eventualmente colhidas sejam inutilizadas (ou consideradas como ilícitas), ante a inexistência de mandado judicial prévio, em casos específicos. Ora, uma liberdade pública não pode ser utilizada como instrumento para evitar a correta apuração de fatos ilícitos, tampouco para colheita de material probatório que possa comprovar a prática delitiva.

Nesse sentido, garantismo puro e simples não pode ser utilizado de modo a permitir que agentes criminosos ajam acobertados por garantias constitucionais, sob pena de desprestígio ao ordenamento jurídico vigente e criação, no imaginário popular, de que o crime pode ter vantagens.

Desse modo, proporcionalidade deve ser observada em seus dois aspectos fundamentais: não só no sentido de não se admitir condutas extremas que violem valores jurídicos, mas também no sentido de garantir proteção suficiente a bens caros à sociedade, sendo que uma proteção insuficiente não interessa à coletividade.

Assim, o que impulsionou a realização deste trabalho foi a efetiva contribuição para o debate sobre a possibilidade de utilizar, como meio de prova, conjunto probatório conseguido sem mandado judicial prévio, tendo em vista as diversas situações de flagrâncias e situações suspeitas, especialmente, presentes no dia a dia policial que exigem averiguações no intuito de constatar delitos e apreender objetos criminosos ou frutos de crimes.

Outro fator que evidencia a importância dessa temática é o fato de tratar--se de uma análise acerca do princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, que quando presente, mitiga esse princípio, tornando-o um acontecimento juridicamente relevante, ou seja, a busca e apreensão como meio de prova. Em verdade, é a inviolabilidade do domicílio um elemento fundamental e basilar de um Estado democrático de direito, devendo, a todo instante, estar sendo observada e preservada, sempre que possível de modo que a justiça não seja prejudicada.

Tendo tais perspectivas por base, o presente trabalho tem como problemática: Quais os fundamentos das decisões judiciais que julgam ilegais as provas obtidas por busca e apreensão, sem mandado judicial prévio e como uma mudança de visão e perspectiva pode potencializar o processo de investigação e combate ao crime?

Posto tais questões, traz-se o elemento principal da discussão que é a possibilidade de utilizar, como meio de prova, o conjunto probatório obtido mediante busca e apreensão, em casos específicos, mesmo sem prévio mandado judicial.

Nesse contexto, a pesquisa desenvolvida possui como objetivo geral: analisar as decisões judiciais que julgam ilegais as provas obtidas por busca e apreensão sem mandado judicial prévio e como uma mudança de visão e perspectiva pode potencializar o processo de investigação e combate ao crime. Além disso, como objetivos específicos busca-se: Analisar a inviolabilidade do domicílio, realizando considerações sobre conceito, origens da sua proteção; analisar a ideia de intimidade e a vida privada e a inviolabilidade de domicílio na Constituição Federal de 1988; considerar os efeitos e pressupostos da mitigação da inviolabilidade do domicílio, tecendo considerações sobre a prova no direito brasileiro, bem como analisando os princípios aplicáveis àquela e considerar as diferenciações pertinentes, realizando considerações sobre busca e apreensão e crimes permanentes; discorrer sobre os pressupostos das decisões do STF no RE 603116 e nos HCs144.159 e 163.461, considerando, por fim, a prova ilícita no direito comparado e no projeto “dez medidas anticorrupção”.

Quanto à metodologia empregada nesta pesquisa, optou-se pelo método hipotético-dedutivo, que se consubstancia na análise, bem como na construção de hipóteses para uma possível resposta ao questionamento em tela. Os tipos de pesquisa, de acordo com as fontes, foram por meio da pesquisa bibliográfica, utilizando-se de obras clássicas e contemporâneas e da documental, utilizando-se para tanto, a Constituição Federal, o Código Penal e o Código de Processo Penal. Houve, também, a utilização da legislação estrangeira e do direito comparado. No que tange à natureza dos dados, deu- -se por meio do método qualitativo, pois houve a necessidade de se compreender a opinião dos estudiosos do direito na análise do problema apresentado, para, a fim de garantir uma proteção jurídica eficiente aos bens jurídicos em conflito e impedir que as liberdades públicas sejam usadas para propagar impunidades, analisar a possibilidade de usar a prova obtida por busca e apreensão, sem prévia autorização judicial no processo penal, em casos específicos.

Dessa forma, o trabalho está desdobrado em três capítulos. No primeiro capítulo, faz-se uma abordagem conceitual e histórica acerca do domicílio e sua proteção, além de se realizarem considerações sobre a intimidade e a vida privada, bem como sobre a proteção ao domicílio na Constituição Federal de 1988.

No segundo capítulo aborda-se a temática sobre a prova, realizando considerações gerais sobre ela e acerca da prova ilícita; também, são realizadas considerações sobre os princípios mais pertinentes em matéria de prova, realizam-se diferenciações na temática quanto a fontes de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova como também se realizou estudo sobre a busca e apreensão e crimes permanentes.

No terceiro capítulo foram feitas análises sobre as decisões do STF no RE 603116 e nos HCs 144.159 e 163.461, além da prova ilícita no direito comparado e no projeto das “dez medidas anticorrupção”.

2. DESENVOLVIMENTO

ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DO DIREITO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

Definição de domicílio

Domicílio é um conceito amplo, que conforme lição da doutrina majoritária, trata-se de qualquer espaço físico onde o indivíduo possa gozar plenamente de sua privacidade. Em tal local não deve o indivíduo, como regra, sofrer intromissão de terceiros (MENDES, 2012).

Antes de adentrarmos no princípio da Inviolabilidade do domicílio, devemos tratar do que seria o domicílio para doutrina, para o código civil, como também para o código penal. Tal elemento é abordado por diversos estudiosos do direito, sendo pacífico o entendimento no sentido de que se trata de todo âmbito, imóvel ou não, em que o sujeito tenha o animus de ali residir por um espaço de tempo considerável, seja esse tempo determinado ou indeterminado, sendo imprescindível o fato de o indivíduo considerar aquele lugar como um ponto seguro para desfrutar de sua vida privada. Pablo Stolze (2016), quando vem lecionar sobre o assunto espaço individual, ainda traz diferenças entre residência e domicílio. Este seria a morada um lugar que difere dos demais no que diz respeito ao aspecto da estabilidade, sendo o “repouso” peculiar por ser de determinado tempo. Já a residência traduz um significado de estabilidade, um lugar que o sujeito utiliza de modo constante. Roberto De Ruggiero (2005, p.230) fala em sede estável da pessoa: “Assim, o sujeito que mora e permanece habitualmente em uma cidade, local onde costumeiramente é encontrado, tem, aí, a sua residência [...]”. Ainda acerca do conceito de domicílio, a lição de Maria Helena Diniz (2012, p.246) é no sentido de que seria: “a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos”.

Claro está que o domicílio para doutrina predominante é de fundamental importância sob o aspecto conceitual para fins civis (ideia de direitos e obrigações no âmbito cível), enquanto que residência possui o aspecto subjetivo mais evidente que é o ânimo de estar no local de maneira frequente e sem qualquer prazo fixado.

O termo domicílio abrange os dois conceitos anteriores, pois envolve o local em si do domicílio (elemento objetivo) e a vontade de ali permanecer (elemento subjetivo), sendo esse o significado adotado no âmbito civil e trazido pelo Código Civil brasileiro, em seu artigo 70. Conforme lição de Stolze e Pamplona (2016, p. 258):

[...] Mais complexa é a noção de domicílio, porque abrange a de residência, e, por consequência, a de morada. O domicílio, segundo vimos acima, é o lugar onde a pessoa estabelece residência com animo definitivo, convertendo-o, em regra, em centro principal de seus negócios jurídicos ou de sua atividade profissional. Não basta, pois, para a sua configuração, o simples ato material de residir, porém, mais ainda, o propósito de permanecer (animus manendi), convertendo aquele local em centro de suas atividades. Necessidade e fixidez são as suas características. [...].

Há ainda o que o Código Civil denomina de domicílio plural, que é caracterizado pela existência de várias residências de uma pessoa, todas utilizadas por aquele, seja em virtude de trabalho ou qualquer outro interesse pessoal, e, em tais casos, qualquer daquelas será considerado domicílio. Quanto ao aspecto jurídico, é o domicílio o local em que o indivíduo pratica seus atos da vida civil e que se presume estar presente. O Código Penal também traz uma definição de domicílio, utilizando a definição de “casa” no artigo 150, vejamos:

§ 4º A expressão “casa” compreende: l - qualquer compartimento habitado; Il - aposento ocupado de habitação coletiva; Ill - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § (5º Não se compreendem na expressão “casa” I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo anterior; ll– taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero).

É perceptível que o Código Penal abrange outras possibilidades e é bem mais amplo em sua conceituação que o Código Civil, aduzindo que a casa é “qualquer compartimento habitado” e o compartimento não aberto ao público, desde que alguém exerça profissão ou atividade, cabendo neste conceito os escritórios profissionais, como os escritórios de advocacia ou consultórios médicos dentre outros. O STJ já considerou como violação de domicílio a invasão de gabinete de delegado de polícia. Vejamos:

DIREITO PENAL. INVASÃO DE GABINETE DE DELEGADO DE POLÍCIA.

Configura o crime de violação de domicílio (art. 150 do CP) o ingresso e a permanência, sem autorização, em gabinete de Delegado de Polícia, embora faça parte de um prédio ou de uma repartição públicos. O § 4º do art. 150 do CP, em seu inciso III, dispõe que a expressão "casa" compreende o "compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade". Ora, se o compartimento deve ser fechado ao público, depreende-se que faz parte de um prédio ou de uma repartição públicos, ou então que, inserido em ambiente privado, possua uma parte conjugada que seja aberta ao público. Assim, verifica-se que, sendo a sala de um servidor público - no caso, o gabinete de um Delegado de Polícia - um compartimento com acesso restrito e dependente de autorização, e, por isso, um local fechado ao público, onde determinado indivíduo exerce suas atividades laborais, há o necessário enquadramento no conceito de "casa" previsto no art. 150 do Estatuto Repressivo. Com efeito, entendimento contrário implicaria a ausência de proteção à liberdade individual de todos aqueles que trabalham em prédios públicos, já que poderiam ter os recintos ou compartimentos fechados em que exercem suas atividades invadidas por terceiros não autorizados a qualquer momento, o que não se coaduna com o objetivo da norma penal incriminadora em questão. Ademais, em diversas situações o serviço público ficaria inviabilizado, pois bastaria que um cidadão ou que grupos de cidadãos desejassem manifestar sua indignação ou protestar contra determinada situação para que pudessem ingressar em qualquer prédio público, inclusive nos espaços restritos à população, sem que tal conduta caracterizasse qualquer ilícito, o que, como visto, não é possível à luz da legislação penal em vigor. (HC 298.763-SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7/10/2014).

Vale ponderar que a Constituição Federal de 1988, quando vem a tratar da inviolabilidade do domicílio, em seu artigo , XI, traz a expressão “casa” e não domicílio vejamos: [...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; [...].

Dito isso, podemos afirmar que não há diferenças significativas entre as expressões casa e domicílio, haja vista que toda casa é um domicílio e alguns domicílios podem ser considerados casas. As distinções, definições e debates sobre tais termos ocorrem, principalmente, no âmbito doutrinário, sendo que cada doutrinador possui uma visão peculiar acerca dos conceitos que permeiam a temática.

Origens da proteção ao domicílio

Nos primórdios, o homem não possuía residência fixa, em virtude de sua característica nômade, sendo que quando findava o alimento e as condições de permanência em dado lugar, ele migrava para outra localidade. No entanto, com o passar do tempo, aquele passou a ter necessidade de se instalar em lugares específicos a fim de prover sua existência e, posteriormente, houve a criação de grupos fixos. A partir disso, a sociedade fora criando forma, entretanto, ainda havia muitos conflitos entres os agrupamentos ante o fato de que ainda não tinha sido desenvolvida a capacidade de organização dos grupos, tampouco a de resolverem seus conflitos de forma pacífica, momento em que se iniciou o processo de formação do Estado, que tem como um de seus atributos o de organizar civilmente aqueles grupos já formados e de decidir sobre direitos em conflitos dos membros de determinada sociedade.

Os primeiros governos foram absolutistas, e como característica central, o poder estava concentrado em uma só figura: O Monarca. Muito embora esse tipo de governo agradasse a alguns, como a nobreza, desagradava à grande maioria do povo, tendo em vista a tirania em suas decisões e o alto índice de desigualdade social predominante. Ante tal fato, surge a necessidade de criação de uma regulamentação que protegesse a liberdade individual das pessoas, surgindo assim, em 1215 na Inglaterra, a famosa Magna Carta que fora responsável por proteger os direitos de primeira dimensão, que são: os direitos civis e políticos. Os direitos consagrados nessa dimensão determinam que o Estado deva se abster de intervir nas relações entre os particulares. Acerca da inviolabilidade domiciliar nesse período histórico, aduz Alexandre de Moraes (2016, p.56) que:

[...] a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso do Lord Chathamm no parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode em ela entrar.

Naquela época a Inglaterra era governada pelo Rei João Sem-terra e em dado momento de seu reinado, grande parte da nobreza começou a discordar de suas decisões, de modo que, insatisfeitos, buscaram apoio da Igreja que, de pronto, começou um grande movimento a favor da limitação dos poderes do Rei e de fortalecimento de alguns direitos e garantias individuais.

A inviolabilidade domiciliar se constitui como uma das mais antigas e fundamentais garantias do indivíduo frente ao arbítrio que antes era empregado pelo Estado. É conquista fundamental de uma sociedade civilizada, haja vista que protege a intimidade, honra como também a vida do indivíduo e de sua família.

Tendo em vista o apanhado histórico que fora efetivado no presente trabalho, tem-se que a partir de tais acontecimentos surgiu a proteção jurídica em sentido formal do domicilio (ou seja, efetivada em lei), limitando o poder estatal e assegurando todos os direitos provenientes da inviolabilidade domiciliar.

Tais direitos foram conquistas historicamente constituídas e fruto de diversas lutas (como se deu em quase a totalidade dos direitos e garantias fundamentais) em prol de uma menor ingerência do poder estatal na vida privada das pessoas. O Estado passou a ter seu poder limitado nesse aspecto e sua atuação fora direcionada para outros sentidos como os de interesse social e de bem-estar comum.

A intimidade e a vida privada

Em seu aspecto conceitual, tem-se que intimidade e vida privada apresentam evidente interligação. Mas, conforme lição de Moraes (2016) pode ser diferenciada por meio da menor amplitude do primeiro conceito que se encontra inserido no âmbito em que se insere o segundo. Ainda sobre tais conceitos leciona Moraes (2016, p. 55) que:

Assim, intimidade relaciona-se as relações subjetivas e de trato intimo as pessoas, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc.

O direito à intimidade e à vida privada são direitos personalíssimos e fundamentais, que nascem juntos com o indivíduo, podendo ser considerados como desdobramentos do princípio da inviolabilidade do domicílio, ante o fato que a partir da inviolabilidade do domicílio a pessoa pode resguardar sua intimidada dentro de sua residência sem a ingerência de terceiros, seja de pessoas ou do próprio Estado.

De acordo com Marcelo Novelino (2016), a Constituição Federal realiza a proteção da privacidade ao prestar reconhecimento de quanto invioláveis a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são. Para esse autor, a privacidade é gênero, sendo as demais manifestações daquela, espécies.

Em sua maioria, os institutos jurídicos passam a existir depois de fatos históricos, e esse momento relativo ao direito à intimidade ocorreu em 1890 com a publicação de um artigo chamado The RighttoPrivacy de autoria de dois advogados: Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis. Esses dois juristas podem ser considerados os percussores de tais direitos supracitados em virtude da exigência de um reconhecimento legal do direito à intimidade que até então não existia. Aduz Luciana Fregadolli, (1988, p.39) em relação ao direito à intimidade:

O enquadramento do direito à intimidade como direito da personalidade fica evidente quando notamos o caráter essencial de ambos, representando o mínimo capaz de garantir ao homem sua condição humana. As características que identificam os direitos de personalidade determinam, igualmente, o direito à intimidade, pois são ambos pessoais, extrapatrimoniais, inalienáveis, absolutos, imprescritíveis e se trata, ainda, de direitos postos e garantidos pelo Estado.

Em vista disso, o caráter fundamental do direito à intimidade é componente da própria dignidade do ser humano. O dever de respeito à intimidade, como direito fundamental que é, exige observância tanto do privado como também do Estado, que possui o dever de observar o núcleo essencial de tais regras e, na medida do possível, deve se abster de interferir na vida privada e na intimidade das pessoas.

A Constituição Federal de 1988 reconhece os direitos à personalidade como direitos fundamentais do ser humano, em seu artigo , inciso X, vejamos: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Esse sistema de tutela contra a violação desses direitos é pautado em indenizações por danos morais consequentes de eventuais inobservâncias e de conduta tipificada no Código Penal, no caso da violação de domicílio.

Vale ressaltar que a Constituição Federal impõe um alto grau de segurança jurídica no que tange à possibilidade de modificação desses princípios, por apresentar uma característica rígida, ou seja, para alteração dessas normas de proteção a direitos fundamentais seria necessária uma emenda constitucional aprovada por 3/5 dos membros do Congresso Nacional e em dois turnos. Tudo isso foi pensado como uma clara limitação à atuação estatal e de terceiros, sempre prezando pelo direito à intimidade e à vida privada do ser humano, especialmente, em seu âmbito doméstico, pois é fato que a integridade do lar resulta na proteção àqueles direitos. “As garantias constitucionais são também direitos, não como outorga de um bem e vantagem em si, mas direitos instrumentais, porque destinados a tutelar um direito principal”. (SILVA, 2003, p. 397).

Nesse sentido, garantias se expressam como meios para efetivar as normas abstratamente previstas no ordenamento jurídico, constituem-se como instrumentos pelos quais os direitos são efetivados e promovidos. Os direitos codificados, sem os meios que assegurem sua observância, são letras mortas, desprovidos de efetividade.

A inviolabilidade do domicílio na Constituição Federal de 1988

Diante de todo o exposto, ficou evidenciado que houve uma grande evolução do indivíduo, especialmente, em sua capacidade de reagir a arbitrariedades e em buscar direitos, bem como da sociedade, no que diz respeito a aspectos individuais e coletivos convertidos em direitos à intimidade, à vida privada e à liberdade em suas variadas acepções. Também houve avanços significativos na busca das limitações do poder estatal sobre a esfera privada, sendo que o Estado não pode mais intervir na vida privada, tampouco na intimidade dos cidadãos, salvo exceções previstas legalmente. Todos esses elementos cooperaram, simultaneamente, para o surgimento de novas visões e surgimentos de novos valores caros à coletividade, que precisaram ser efetivados nos sistemas jurídicos à época, como por exemplo, do princípio da inviolabilidade do domicílio. Modernamente, tal princípio é expressamente previsto em nossa ordem jurídica constitucional.

Nesse contexto, a casa foi importante fator histórico que marcou a transição da característica nômade do indivíduo para a fixação em determinado lugar e posterior formação de grupos sociais. A partir de então, começaram a surgir normas que, inicialmente, objetivaram proteger a intimidade e a vida privada das pessoas, normas estas que foram direcionadas à proteção do domicílio, tendo em vista que era onde o indivíduo repousava e partilhava sua vida privada com terceiros.

A constituição Federal de 1988, em seu artigo e o inciso XI, traz a inviolabilidade do domicílio, quando reza que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Observa-se que ao tempo que a carta magna traz a segurança da inviolabilidade do domicílio, ela também expressa situações em que há permissão de se adentrar ao domicílio de terceiro, seja quem adentra ao recinto agente público ou não. Dito isso, é evidente que o princípio aqui tratado não possui natureza absoluta, haja vista que a própria norma reguladora traz exceções. O STF, conforme Moraes (2016), já decidiu que mesmo a casa sendo o asilo inviolável do indivíduo não pode ser transformada em garantia de impunidade de práticas criminosas que venham a ser realizadas em seu interior. A primeira exceção à inviolabilidade domiciliar é no caso de flagrante delito, situação prevista no artigo 302, Código de Processo Penal:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Em casos de flagrante delito, tem-se que o domicílio poderá ser ingressado tanto de dia como à noite, constituindo-se como exceção prevista tanto constitucionalmente, bem como infra constitucionalmente.

A segunda exceção diz respeito a casos de desastre, seja ele natural ou não, por um motivo óbvio: a necessidade de salvar a vida de uma pessoa está acima de qualquer norma, tendo em vista que o direito à vida é a fonte da qual decorrem todos os demais direitos da personalidade. Como exemplo pode ser citado, aqui no Brasil, os comuns desabamentos de casas construídas em morros que deixam várias vítimas soterradas, esse tipo de situação autoriza uma pessoa a adentrar na residência de outra para prestar o devido socorro.

Outro ponto importante é o previsto no inciso XI, que são os casos de determinação judicial, vale salientar que, em tal circunstância, o cumprimento da determinação judicial deve se dar apenas durante o dia, respeitando-se o período noturno. Conforme já decidiu o STF, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é licita em período noturno quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas posteriormente, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados (RE: 603616/RO).

Ante o exposto, tem-se que a inviolabilidade domiciliar, em que pese ser um direito fundamental do indivíduo, pode ser relativizada em situações constitucionalmente previstas e, por ser direito fundamental, comporta relativizações devidas pela ordem jurídica pátria.

Inexiste direito absoluto nos ordenamentos jurídicos modernos, sendo que a colisão entre princípios e valores que são caros à ordem jurídica vigente faz surgir a técnica de ponderação. Sobre o caráter de relatividade dos direitos e garantias fundamentais, é a lição de Alexandre de Moraes (2016, p.61) no seguinte sentido: “os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela carta Magna (princípio da relatividade) ”.

Ainda sobre a relatividade dos direitos fundamentais, decidiu o STF no seguinte sentido Jurisprudência: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20:

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.

Dessa forma, uma constituição que é tida como eclética ou pragmática como a de 1988, admite e resguarda as mais diversas ideologias e valores, tendo isso em vista, comumente há situações de conflito entre os valores previsto na Carta Magna brasileira. Assim, um valor deverá prevalecer sobre outro em casos de colisão, em situações de natureza específica e tal prevalência não fará com que o valor que fora preterido seja expurgado da ordem jurídica, podendo ele ter sua aplicação efetivamente realizada em outra situação.

EFEITOS E PRESSUPOSTOS DA MITIGAÇAO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Aspectos gerais acerca da prova no processo penal brasileiro e a prova ilícita

A prova é o ato pelo qual se busca a maior aproximação da verdade real dos fatos (busca da verdade real), a fim de conceder ao julgador elementos suficientes para a formação do seu convencimento. Conforme lição de Lopes Jr. (2017), a prova e o processo penal integram os modos de construção do convencimento do julgador que influenciará de modo significativo em sua convicção, prestando legitimidade e fundamentos a sentença penal.

Tendo em vista a efetiva observância ao contraditório e a ampla defesa, que são assegurados constitucionalmente, a prova é geralmente produzida na fase judicial, em que tais garantias fundamentais são efetivamente exercidas pelas partes no processo, sob pena de nulidade. Vale salientar que, muito embora seja uma garantia constitucional, o direito à prova não é absoluto. Conforme lição de Renato Brasileiro (2016, p. 793):

Em um Estado Democrático de Direito, o processo penal é regido pelo respeito aos direitos fundamentais e plantado sob a égide de princípios éticos que não admitem a produção de provas mediante agressão a regras de proteção. A legitimação do exercício da função jurisdicional está condicionada, portanto, à validade da prova produzida em juízo, em fiel observância aos princípios do devido processo legal e da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. , LIV e LVI).

Nesse sentido, deve haver estrita observância às diretrizes legalmente estabelecidas para que as provas obtidas no curso do processo sejam consideradas como lícitas e o juiz possa delas se valer para formar seu convencimento, bem como fundamentar sua decisão.

Cumpre, então, analisar quais são os destinatários da prova no processo penal, sendo que a doutrina uníssona é no sentido de que deve ser destinatário da prova todos aqueles que devem formar sua convicção. Assim, tem-se que são destinatários da prova: o juiz de direito em sede de primeiro grau ou o tribunal, em se tratando de recurso. Além disso, parte da doutrina, como (FEITOSA, 2009), sustenta que o Ministério Público também poderia ser destinatário da prova. Segundo tal entendimento doutrinário, tendo em vista que o órgão ministerial é titular da ação penal, também seria destinatário da prova, haja vista que na fase pré-processual as provas têm como objetivo formar o convencimento do MP no que tange a formação de sua opinio delict. Em sentido contrário, está o entendimento de Renato Brasileiro (2016), pois para tal autor o órgão ministerial é destinatário apenas dos elementos de informação, não podendo falar, portanto, na expressão ‘prova’ na fase pré-processual, pois a produção da prova se dá, em regra, apenas em juízo.

Acerca da prova ilícita no direito brasileiro, conforme dispõe a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. As provas obtidas por meios ilícitos constituem espécie das denominadas provas vedadas. Segundo lição de Fernando Capez (2016, p. 79) prova vedada é:

Aquela produzida em contrariedade a uma norma legal específica. A vedação pode ser imposta por norma de direito material ou processual. Conforme a natureza desta, a prova poderá ser catalogada como ilícita ou ilegítima, respectivamente. Assim, ao considerar inadmissíveis todas as “provas obtidas por meios ilícitos”, a Constituição proíbe tanto a prova ilícita quanto a ilegítima.

Segundo dispõe o art. 157 do Código de Processo Penal (redação dada pela lei 11.690/2008): “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. “A prova ilícita é aquela que, efetivamente, viola regras de direito material, seja tais regras de cunho constitucional ou infraconstitucional.

Faz-se necessário distinguir a prova ilícita da prova ilegítima. Tem-se que provas ilícitas são aquelas cuja produção ocorreu violando regras de direito material. Tais provas são efetivamente produzidas mediante a prática de ato ilícito, seja penal, civil ou administrativo. Cite-se como exemplo de prova ilícita uma confissão mediante tortura, haja vista que a Constituição Federal veda a tortura de modo expresso em seu art. 5. Já no que tange à prova ilegítima, serão assim consideradas aquelas provas produzidas em desconformidade ao direito processual. A violação, nesse sentido, repousa sobre normas de cunho processual. Exemplo de prova ilegítima seria o documento exibido em plenário do Júri, violando expressamente a regra constante do art. 479 do Código de Processo Penal.

Outra importante classificação é a realizada por Alexandre de Moraes (2016, p.117), em que o autor distingue as provas ilícitas das provas ilegais e ilegítima, segundo Moraes:

[...] conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. 403 por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.

Conforme leciona o Ministro Celso de Mello no julgamento da AP 307-3-DF, citado por Alexandre de Moraes (2016, p.117):

A cláusula constitucional do due process of law – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de consequência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. (AP307-3, Relator. Min Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, 1995).

Vale salientar, por fim, que a doutrina passou a excepcionar a vedação das provas ilícitas com base no princípio da proporcionalidade. São hipóteses excepcionais em que a prova ilícita poderá ser admitida, ante o fato de que nenhuma liberdade pública possui caráter absoluto. São casos em que o direito em conflito é mais importante que as vedações legalmente estabelecidas. É plenamente possível que haja a convalidação de provas obtidas por meios ilícitos a fim de defender direitos fundamentais, como a liberdade, etc. Exemplificando: é plenamente possível utilizar como prova uma gravação feita por uma vítima, sem o conhecimento do autor da prática delitiva com o objetivo de comprovar a prática de um crime de extorsão.

Não menos importante tratada dentro do tema das provas ilícitas é a teoria dos frutos da árvore envenenada, que tem sua gênese no direito norte-americano, tendo sido adotada pelo STF e aplicada há vários anos. Conforme essa teoria, quando uma prova lícita for obtida por meio de outra que for ilícita, será contaminada ante a ilicitude da primeira prova. Nesse sentido, a metáfora da árvore seria a prova ilícita em si mesma, e os frutos dessa árvore são as provas que dela decorrem. De acordo com Paulo Ivan da Silva, (2010, p.193):

Com vista a dar efetividade a essas finalidades, a Suprema Corte Americana desenvolveu a teoria dos frutos da árvore envenenada (the fruits of the poisonous tree), segundo a qual a árvore ruim (busca ilegal, p. ex.) dará maus frutos: processo e condenação injustos e, consequentemente, nulos. Por outras palavras: independentemente da legalidade da colheita, a prova também será ilícita se derivar de outra prova ilícita. Depois disso, em cortes mais conservadoras, a Suprema Corte estabeleceu diversas limitações a essa teoria, dentre elas estas duas: a) limitação da fonte independente, segundo a qual os fatos descobertos a partir da prova ilícita não seriam necessariamente ilegais, se pudessem ainda ser provados por fonte independente; b) limitação da descoberta inevitável, pela qual a prova seria admissível se a acusação provasse que ela seria inevitavelmente descoberta por meios legais, etc.

Vale pontuar que a aplicabilidade na ordem jurídica brasileira se restringe apenas às provas de natureza decorrente, que são as derivadas da primeira prova. Assim sendo, a teoria não encontra aplicação às provas que não se relacionam com a contaminada. Tal limitação à teoria dos frutos da árvore envenenada encontra-se, expressamente, no art. 157 § 1º do Código de Processo Penal que aduz:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Nesse sentido, há esclarecimento legal acerca da ilicitude das provas obtidas mediante fontes independentes. A parte final ao § 1º trata, expressamente, da denominada teoria da fonte independente, que também provém do direito norte-americano. Sendo que a prova que não possui relação com a contaminada, é desta totalmente independente, é lícita e deve ser considerada como prova legalmente admitida.

Princípios aplicáveis às provas

Princípios, de acordo com o constitucionalismo moderno, são regras, é a essência dos institutos jurídicos. Possuem dupla finalidade: a primeira é a de orientar o legislador na criação dos textos legais, haja vista que o elaborador da norma não pode criar leis que não prestem a devida observância ao arcabouço principiológico do nosso sistema jurídico e, em segundo aspecto, servem de vetores importantes na função interpretativa. O operador do direito não pode realizar a interpretação das normas jurídicas sem observar os princípios aplicáveis aos institutos jurídicos respectivos. Acerca do conceito de princípio no sistema jurídico, importante é a lição De Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 882, 883):

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental qu se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e sentido servido de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Desse modo, há princípios aplicáveis às provas tanto em âmbito constitucional como também infra constitucionalmente, sendo válido citar os de maior relevância para prova no processo penal e para o objeto do presente estudo. Vale destacar que tais construções doutrinárias e jurisprudências são fruto da evolução do sistema processual penal e de ordenamentos jurídicos modernos que prezam pela observância dos direitos e garantias fundamentais.

O princípio da comunhão da prova traz a ideia de que, uma vez havendo a efetiva produção da prova, observados os ditames legais, ela irá pertencer a todos os sujeitos processuais, ainda que tal prova tenha sido produzida apenas por uma das partes da relação processual penal. Sobre este princípio, é o entendimento de Paulo Rangel (2015, p.468): “A palavra comunhão vem do latim communione, que significa ato ou efeito de comungar, participação em comum em crenças, ideias ou interesses. Referindo-se à prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada apenas por um deles”.

Tal princípio é consequência lógica da igualdade processual entre as partes no processo e a efetiva busca da denominada verdade processual, haja vista que a disposição pelas partes do arcabouço probatório, ainda que levada ao processo por uma das partes processuais, busca efetivar uma maior aproximação da reconstrução do fato como ele efetivamente ocorreu, bem como garante a paridade de armas entre os atores do processo.

Conforme disposição constitucional expressa, o acusado é presumidamente inocente. Nesse sentido é o art. LVII da Constituição Federal de 88: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Como regra, o juiz não pode considerar como culpado alguém cuja culpabilidade não tenha sido efetivamente demonstrada, haja vista que o dever de provar a culpa do indivíduo é do ente estatal. E, em casos de dúvidas acerca da responsabilidade penal do agente, ele deve ser absolvido, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo.

Vale salientar que o STF já entendeu favoravelmente à prisão em segunda instância, ainda que pendentes recursos às instâncias extraordinárias (STJ e STF), mas o entendimento ainda não é vinculante e encontra-se em discussão no tribunal constitucional pátrio.

Outro princípio de fundamental importância para as provas no processo penal é o do contraditório e da ampla defesa. Conforme a Constituição Federal de 1988, em seu inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O contraditório consiste no poder de influir na decisão do juiz por meio de contradição dos argumentos da parte contrária. Consiste no ato de desconstruir, juridicamente, aquilo que fora trazido pela parte adversa em sede processual. Já a ampla defesa é o direito que tem toda pessoa de se utilizar de todos os meios de prova admitidos em nosso ordenamento jurídico para se desincumbir de acusação a ela imputada.

Quanto ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, é uma importante garantia fundamental do indivíduo frente ao direito de punir do ente estatal. Conforme previsão expressa do art. 5, LVI da Constituição Federal de 1988: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. As provas serão consideradas ilícitas quando a maneira de obtenção daquela violar normas de direito material e constitucional, logo não devem ser admitidas no processo penal sob pena de desentranhamento de tais provas do processo. Conforme lição de Alexandre de Moraes (2011, p.177):

As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.

A prova será considera ilegítima quando houver efetiva violação à norma jurídica no momento de produção da prova. No que concerne à prova ilícita, ocorre quando da violação no momento de colheita da prova. Também se considera como ilícita a prova que, no momento de sua produção, viole normas e princípios de direito material, tais como: dignidade da pessoa humana, intimidade, dentre outros valores relevantes pertencentes aos indivíduos. Sobre o uso de tais provas no Processo Penal, leciona Fernando Capez (2014, p.370):

Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios Constitucionais. Tais provas não serão admitidas no processo penal. Assim, por exemplo, uma confissão obtida por meio de tortura (Lei n. 9.455/97), uma apreensão de documento realizada mediante violação de domicílio (CP, art. 150), a captação de uma conversa por meio do crime de interceptação telefônica (Lei n. 9.296/96, art. 10) e assim por diante.

Tem-se que em tais casos, há um efetivo conflito entre os direitos e garantias fundamentais do indivíduo e a busca da verdade processual, não se admitindo provas que, para sua obtenção, foram utilizados meios ilícitos.

Outro importante princípio é o da não autoincriminação, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Nesse sentido, aduz Renato Brasileiro, (2016, p. 119):

Por força do direito de não produzir prova contra si mesmo, doutrina e jurisprudência têm adotado o entendimento de que não se pode exigir um comportamento ativo do acusado, caso desse facere possa resultar a auto-incriminação. Assim, sempre que a produção da prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado (v.g., acareação, reconstituição do crime, exame grafotécnico, bafômetro, etc.), será indispensável seu consentimento. Cuidando-se do exercício de um direito, tem predominado o entendimento de que não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para obrigá-lo a cooperar na produção de provas que dele demandem um comportamento ativo. Além disso, a recusa do acusado em se submeter a tais provas não configura o crime de desobediência nem o de desacato, e dela não pode ser extraída nenhuma presunção de culpabilidade, pelo menos no processo penal.

Haverá, portanto, ofensa frontal ao texto constitucional, bem como violação a diversos tratados sobre direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, caso sejam produzidas pelo legislador leis que objetivem forçar o suspeito da prática de um crime, indiciado ou acusado a produzir provas contra si mesmo. Irá se tratar de clara inconstitucionalidade material quaisquer disposições legais nesse sentido.

Por fim, o princípio da liberdade de provas que fora adotado pelo Código de Processo Penal brasileiro, determina que o sujeito seja livre para produzir provas, não ficando, nesse sentido, vinculado apenas às provas previstas legalmente. No entanto, há casos em que o próprio Código de Processo penal relativiza tal princípio, como nos crimes que deixam vestígios, que exige prova pericial e no caso de provas relacionadas ao estado das pessoas (art. 155 p CPP).

Cumpre salientar que, na produção da prova, não pode haver atentados à dignidade da pessoa humana (art. 3, III, CRFB/88), nem à moralidade. Salvo exceções, não se admite a prova ilícita e, se ela for assim considerada, deverá ser desentranhada do processo.

Vale ponderar que tal princípio não é absoluto, tendo em vista que o juiz estará restrito, em sua pesquisa, à verdade dos fatos. Sobre o fundamento dessa restrição, leciona Paulo Rangel (2015, p.469): “O fundamento dessa limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja ilícito”.

Conforme lição majoritária da doutrina, o princípio da liberdade da prova deve ser entendido como uma derivação do princípio da verdade processual. Não sendo de caráter absoluto, deve efetiva observância às restrições previstas legalmente.

Fontes de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova

Tem-se que a expressão fonte é usada para designar as pessoas ou coisas das quais se consegue, efetivamente, a prova. Nesse sentido, é daí resultante a classificação em fontes pessoais (ofendido, testemunha, peritos, etc.) e as denominadas fontes reais, que são documentos em sentido amplo. Ante o cometimento do fato delituoso, tudo aquilo que possa servir para esclarecer alguém da existência de tal fato pode ser conceituada como fonte de prova e deve ser anterior ao processo e sua introdução em âmbito processual se dá por intermédio dos meios de prova (BRASILEIRO 2016).

Por sua vez, os denominados meios de prova se constituem como sendo verdadeiros instrumentos de introdução das fontes no processo penal. É uma atividade que ocorre dentro do processo com ativa participação das partes e perante o magistrado. Conforme lição de Badaró (2003, p. 166): “A testemunha de um fato é a fonte de prova, enquanto suas declarações em juízo são o meio de prova. O documento é uma fonte de prova, a sua incorporação ao processo é o meio de prova. O livro contábil é a fonte de prova, enquanto a perícia contábil é o meio de prova”.

Os meios de prova podem ser lícitos ou ilícitos. Mas somente os lícitos são admitidos em nosso ordenamento jurídico, haja vista que, conforme previsão expressa do art. 157 do código de processo penal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Conforme lição de Nucci, (2008), os meios ilícitos não são apenas aqueles que expressamente a lei proíbe, mas engloba tal conceito os imorais, antiéticos, bem como os que firam a dignidade da pessoa humana e os bons costumes como também os que contrariem os princípios gerais do direito.

Finalmente, os meios de obtenção da prova ligam-se a certos procedimentos que a lei regula a fim de conseguir provas materiais. Vale salientar que os meios de investigação deverão ser produzidos, em via de regra, sem prévia comunicação a parte contrária, tendo em vista que, se existisse prévia comunicação, seria impossível a obtenção das fontes de prova.

Acerca da relevância da distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova e seus reflexos processuais, tem-se a lição de Renato Brasileiro (2016, p. 800):

Essa distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova também é importante quando se aponta as consequências de eventuais irregularidades ocorridas quando do momento de sua produção. Deveras, eventuais vícios quanto aos meios de prova terão como consequência a nulidade da prova produzida, haja vista referir-se a uma atividade endoprocessual. Lado outro, verificando-se qualquer ilegalidade no tocante à produção de determinado meio de obtenção de prova, a consequência será o reconhecimento de sua inadmissibilidade no processo, diante da violação de regras relacionadas à sua obtenção (CF, art. , LVI), com o consequente desentranhamento dos autos do processo (CPP, art. 157, caput).

Portanto, a diferenciação de tais institutos é de fundamental importância, haja vista não se tratar apenas de debates doutrinários, ante os reflexos processuais que podem advir de eventuais irregularidades quando do momento das respectivas produções.

Aspectos gerais da busca e apreensão e crimes permanentes

A busca e apreensão se constituem como medida cautelar que se estabelece a fim de colher provas para o processo penal e chegar de forma mais efetiva à verdade material perseguida processualmente. É resultado da idealização de um instrumento que garantisse e promovesse maior segurança jurídica para ações que, em tese, seriam arbitrárias e violadoras de direitos e garantias fundamentais se esse instrumento não existisse. Sobre a finalidade da busca e apreensão, aduz Fernando Capez (2012, p. 401): [...] “a medida cautelar de busca e apreensão é destinada a evitar o desaparecimento das provas. A busca é, lógica e cronologicamente, anterior à apreensão. Pode ser realizada tanto na fase inquisitorial como no decorrer da ação penal, e até mesmo durante a execução da pena. A apreensão é uma consequência da busca quando esta tenha resultado positiva”.

Assim, a natureza jurídica da busca e apreensão é variável conforme a referência adotada, uma vez que, para a lei, constitui-se como sendo meio de prova; já para a doutrina, constitui-se como medida acautelatória, com a finalidade de impedir o desaparecimento e/ou o perecimento de coisas ou pessoas.

No que tange a iniciativa e decretação, conforme disposição expressa do art. 242 do Código de Processo Penal: “a busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes”. Conforme lição de Renato Brasileiro (2016, p.967), há que se fazer uma distinção entre a busca pessoal e a de natureza domiciliar:

A busca de natureza pessoal pode ser determinada pela autoridade policial ou pela autoridade judiciária. A propósito, dispõe o art. , inciso II, do CPP, que, tendo a autoridade policial conhecimento da infração, logo deverá apreender os objetos que tiverem relação com a infração, após liberados pelos peritos. Nesse caso, a autoridade policial age de ofício, sendo dispensável prévia autorização judicial.

Noutro giro, em relação à busca domiciliar, somente a autoridade judiciária competente poderá expedir o respectivo mandado. De fato, de acordo com a Constituição Federal, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (CF/88, Art. 5º, XI)

Nesse sentido, para que haja a invasão de domicílio durante o dia, faz-se necessário mandado judicial, haja vista que tal possibilidade se sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, sendo de competência, exclusiva, do poder judiciária a restrição ao direito fundamental de inviolabilidade domiciliar. Ainda conforme lição de Renato Brasileiro, desta feita sobre a inviolabilidade de domicílio (2016, p.968):

Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material.

Com relação ao objeto da busca e apreensão, há rol constante no art. 240 do Código de Processo Penal Brasileiro no seguinte sentindo:

A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

Como visto, a doutrina diverge no sentido de se tratar tal rol taxativo ou exemplificativo. Para Fernando Capez, tal rol é taxativo, tendo em vista que limita direitos individuais; já para Renato Brasileiro, o rol constante do art. 240 do Código de Processo Penal é exemplificativo.

Conforme leciona Capez (2014, p.232) ao tratar do art. 240 do Código de Processo Penal, mais especificamente a alínea ‘h’:

Conforme se depreende do art. 240, § 1º, h, o dispositivo é abrangente, permitindo-se a busca e apreensão de qualquer elemento de prova que possa interessar ao processo, observadas as limitações constitucionais. Ressalve-se, contudo, o disposto no art. 243, § 2º, do CPP, segundo o qual “não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Com base no exposto, tem-se que tal alínea possui evidente caráter residual, sendo que o dispositivo autoriza a apreensão de qualquer outro elemento de convicção que possa interessar às investigações ou ao processo criminal (BRASILEIRO, 2016).

No tocante à busca e apreensão em que pese constarem, topograficamente, em mesmo capítulo do Código de Processo Penal, devem ser tratadas de forma distinta, ante o fato que pode haver busca sem apreensão, como também apreensão sem busca. Nesse sentido é a lição de Marcos Moraes Pitombo (1973, p.60): [....] “à apreensão, no mais das vezes, segue a busca. Emerge daí o costume de vê-las unidas. Conceitos que se teriam fundido, como se fossem uma mesma coisa, ou objetivamente, inseparáveis. As buscas, contudo, se distinguem da apreensão, como os meios diferem dos fins”.

Ainda no que tange a tais diferenciações, muito embora sejam tratados como sinônimo em nossa ordem jurídica como fora acima exposto, tem-se que há distinções significativas entre busca e apreensão a serem apontadas. Muito embora tais expressões possuam, inegavelmente, traços de interseção, tendo em vista que, em regra, o agente público atua no sentido de buscar algo, com o objetivo de apreendê-lo; é possível, portanto, que sua atuação se limite apenas à busca, sem, contudo, realizar a apreensão, como no caso de pessoas desaparecidas. Ou, ainda, que haja apreensão sem busca, como nos casos em que há prisão em flagrante e alguns objetos pessoais do agente são apreendidos sem que houvesse prévia busca por aqueles. Nesse sentido, Renato Brasileiro (2016, P.710) pondera que:

A apreensão deve ser tida como medida de constrição, colocando sob custódia determinado objeto ou pessoa. Não é de todo impossível que ocorra uma busca sem apreensão, e vice-versa. Deveras, pode restar frustrada uma diligência de busca, não se logrando êxito na localização do que se procurava. De seu turno, nada impede que uma apreensão seja realizada sem prévia medida de busca, quando, por exemplo, o objeto é entregue de maneira voluntária à autoridade policial.

O necessário controle dessa medida gravosa é realizado pelo poder judiciário, que objetiva realizar o ideal equilíbrio entre o direito individual do cidadão que tem contra si um mandado de busca e apreensão e o dever legal dos agentes que a realizam, haja vista que estes devem agir na mais estrita observância à legalidade e a proporcionalidade em suas ações.

Em relação ao Código de Processo Penal brasileiro, insere a busca e apreensão em seu capítulo relativo aos meios de prova; todavia, a verdadeira natureza jurídica de tal instituto processual é como sendo um meio de obtenção e prova, haja vista que esse procedimento legal é voltado à consecução de provas materiais e que pode ser efetivado por policias, oficiais de justiça, etc.

Vale salientar que, sob o ponto de vista processual penal, a busca e apreensão podem gerar tensões entre direitos fundamentais, haja vista a possibilidade de relativização de tais direitos individuais em detrimento da coletividade. Quando o magistrado autoriza busca e apreensão em uma residência particular, nada mais faz que relativizar o direito fundamental à liberdade e à vida privada do indivíduo, fundamentado na predominância do interesse público em detrimento do particular. O Estado, entretanto, possui o dever de manter a paz e a ordem sociais e, para fins de efetivação da vontade geral, muitas vezes, age relativizando direitos individuais.

Acerca dos crimes permanentes, tem-se que infração permanente é a que o seu momento consumativo se protrai no tempo. Refere-se à classificação dada pela doutrina que considera o instante em que o crime se consuma. A importância de tal modalidade de infração penal se dá, principalmente, no contexto prático, que se liga à possibilidade de configuração do flagrante. Tal constatação é retirada do art. 303 do CPP, que aduz: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Sobre o conceito de crime permanente, ensina Cleber Masson (2016), que esse seria a infração que a consumação se prolonga no tempo por vontade do agente. Tem-se que o elemento subjetivo é fundamental para fins de sua configuração, pois a vontade do agente deve ser a de prolongar a consumação delitiva momento após momento. A ofensa ao bem jurídico dá-se de modo constante e só cessa pela vontade do sujeito ativo da conduta delitiva.

Ainda no que tange ao conceito de crimes permanentes e exemplos de tal modalidade de crime, é a lição de René Ariel Dotti, (2012, p. 479):

Crime permanente é aquele cuja consumação se protrai no tempo. Em tal situação, remanesce a ofensa ao bem jurídico protegido, como ocorre com o seqüestro e o cárcere privado (CP, art. 148). A perda da liberdade (bem tutelado) persiste enquanto a vítima continua nas mãos do delinqüente ou no cativeiro. Nas infrações de caráter permanente, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (CP, Art. 303) e a prescrição da ação penal (prescrição da pretensão punitiva) somente começa a correr do dia em que cessou a permanência (CP, art. 111, III)

As lições doutrinárias são em sentido idêntico sobre a temática, mas há inúmeras críticas no que tange a sua determinação bem como o seu reconhecimento legal, que não encontrou esclarecimento de modo suficiente nem na doutrina, nem na jurisprudência, tendo sido empregado em manifestações de caráter genérico (ZIPPER, 2011).

Cite-se como exemplo de crime permanente à disposição do art. 33 da lei 11.343/03 (lei de entorpecentes) que dispõe no seguinte sentido:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nesse contexto, o tráfico de drogas nas modalidades guardar e ter em depósito são nítidos exemplos de crime permanente, tendo em vista que os verbos núcleos do tipo penal incriminador expõem, evidentemente, o aspecto fundamental do crime permanente que é o fato de sua consumação se protrair no tempo.

Sobre o estado de flagrância e crimes permanentes, o STJ já decidiu no sentido da desnecessidade do mandado de busca e apreensão:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO. ALEGADA NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM A BUSCA E APREENSÃO REALIZADA. FLAGRANTE DE CRIMES PERMANENTES DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. EIVA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. O paciente foi acusado da prática de delitos de natureza permanente, quais sejam, tráfico de entorpecentes e receptação na modalidade ‘ocultar’. “É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a apreensão sem que se fale em ilicitudedas provas obtidas”. STJ - HC: 188195 DF 2010/0193763-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 27/09/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2011)

Tendo isso por base, nos crimes permanentes deve haver a possibilidade de se usar da busca e apreensão como meios de obtenção de provas, pois como sua conceituação traz a perspectiva de serem os crimes permanentes aqueles cuja execução se protrai no tempo, o agente estará em situação de flagrância. O STJ já decidiu em outras ocasiões no mesmo sentido do acima exposto, a exemplo do HC 135.491/DF:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA E QUADRILHA OU BANDO. DEFESA PRELIMINAR. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL SOBRE MÉRITO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A não-observância ao devido processo legal, na forma como previsto em lei, constitui ofensa a preceito que veicula norma de direito fundamental, e, portanto, a nulidade que daí decorre jamais pode ser tida como meramente relativa. O desrespeito a direito fundamental tem por nota prejuízo ínsito e impossibilidade de convalidação. 2. Ordem parcialmente concedida para determinar o desentranhamento da manifestação ministerial, permanecendo válidos os requerimentos a respeito dos bens e valores depositados. (STJ - HC: 128591 DF 2009/0026984-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 02/02/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2010)

O STF, no RE 601316, já decidiu em sentido idêntico, pois, segundo a Suprema Corte, é dispensado o mandado judicial, ante o fato de que, no crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo, sendo que o controle judicial necessário de tal medida deve ser feito posteriormente.

ANÁLISE DAS DECISÕES DO STF NO RE 603116 E NOS HC’S 144.159 E 163.461, DA PROVA ILÍCITA NO BRASIL E NO DIREITO COMPARADO E SUA TRATATIVA NO PROJETO “DEZ MEDIDAS ANTICORRUPÇÃO”.

Análises das decisões do STF no RE 603116 e nos HC’S 144.159 e 163.461

Em cinco de novembro de 2015, o plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603616, cujo julgamento fora no seguinte sentido:

2. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – ART. , XI, DA CF. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. PERÍODO NOTURNO. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. CONTROLE JUDICIAL A POSTERIORI. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. (...). Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (...). 5. JUSTA CAUSA. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. . 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015). (grifamos).

Com tal entendimento, o STF buscou estabelecer balizas importantes para fins de admissão da entrada forçada em domicílio (ou seja, a entrada sem o respectivo mandado judicial), pois, como fora expressamente exposto no julgado, há possibilidade de entrada forçada em domicílio mesmo em períodos noturnos, desde que a situação seja plenamente justificada em razões que possam indicar que, dentro do domicílio, há uma situação de flagrante delito. As vertentes devem se situar nesse sentido, ante o fato de que nenhum direito constitucionalmente estabelecido se reveste de caráter absoluto. O fato de haver o direito à inviolabilidade de domicílio enquanto direito do cidadão não pode ser utilizado como argumento para que práticas ilícitas sejam efetivadas. Por fim, houve tese com repercussão geral firmando tese no seguinte sentido:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. RE 603616, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015).

Tal tese deve ser observada em todo âmbito do poder judiciário e sua aplicação fora aplicada a todos os processos que estavam sobrestados. Vale ressaltar o fato de que no recurso que serviu de paradigma para a fixação da tese, uma pessoa questionava a legalidade de sua condenação por o crime de tráfico de drogas, que decorreu da invasão de sua casa por autoridades policiais sem que houvesse mandado judicial de busca e apreensão. O art. 5, XI da Constituição Federal traz previsão no seguinte sentido: à casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Dessa forma, no dispositivo constitucional é consagrado o direito a inviolabilidade domiciliar, sendo essa uma garantia fundamental da pessoa contra o arbítrio do Estado que é detentor do direito de punir e possuidor da obrigação de comprovar a responsabilidade penal do indivíduo.

No caso analisado pelo Supremo, foram encontrados 8,5 kg de cocaína em um veículo que estava estacionado em uma garagem. A polícia dirigiu-se ao local por denúncia do motorista do caminhão que fora preso por transportar o restante da droga. Ora, trata-se de crime hediondo o tráfico de drogas e atentatório à saúde pública, bem como à segurança e que traz diversos prejuízos em vários âmbitos para o Estado brasileiro. Nesse sentido, em crimes dessa natureza e em casos graves (como é o ora analisado), a busca e apreensão, tendo em vista os valores em tela, deve ser admitida ante a gravidade do fato mesmo sem mandado judicial e no período noturno. Nesse aspecto, não pode se permitir que agentes criminosos se valham de uma liberdade pública (inviolabilidade domiciliar) para que possam, abusando de tal garantia constitucional, praticar crimes de extrema gravidade, e contra eles não possam ser utilizadas as provas colhidas no local por serem consideradas ilícitas. Pode-se citar como exemplo do acima exposto, corroborando com esse entendimento, o HC 70814-5/SP do STF no seguinte sentido:

HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVÂNCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE CÓPIAS XEROGRÁFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANÁLISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observância das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contém a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei . - A eficácia probante das cópias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único). Pecas reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. - A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus. (STF - HC: 70814 SP, Relator: CELSO DE MELLO Data de Julgamento: 01/03/1994, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 24-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-01136).

Conforme lição de Ada Pellegrini (2010), as liberdades públicas não são mais entendidas em sentido absoluto, ou fechado, tendo em vista a restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias.

Não se trata aqui de pequena quantidade de droga, mas de quantidade significativa. Nesse sentido, o excesso de garantismo penal pode atrapalhar e fazer com que várias organizações não sejam devidamente desarticuladas. Afora que, muitos agentes da segurança pública, com receio de punições, não invadem locais onde reina o tráfico e demais crimes de idêntica ou pior natureza pelo receio das punições que podem advir.

Vale dizer que aqui não reside defesa de ponto de vista que viole garantias de natureza constitucional, ante o fato que não há argumentos no sentido de total supressão daquelas, mas uma maior relativização de tais preceitos a fim de alcançar um bem maior para todos e colher material probatório para atribuir, posteriormente, responsabilidade penal a quem viola a ordem jurídica vigente. A finalidade é dar melhores contornos à busca e apreensão. Não se trata de direito penal do inimigo, mas de postura mais dura no combate à criminalidade, sem, contudo, suprimir garantias constitucionalmente estabelecidas.

O relator desse processo, Ministro Gilmar Mendes argumentou, em seu voto, que a busca e apreensão trata-se de medida invasiva, mas de suma importância tanto para a repressão à prática de crimes, como para as investigações policiais. Há, na visão do Eminente ministro, alguns abusos tanto na tomada de decisão de entrada forçada como também na execução da medida. Segundo Mendes, quem mais sofre as ingerências arbitrárias de autoridades são as comunidades mais vulneráveis sob o aspecto econômico- -social. Ainda conforme o relator, referindo-se à fixação da tese:

Com ela estar-se-á valorizando a proteção à residência, na medida em que será exigida a justa causa, controlável a posteriori para a busca. No que se refere à segurança jurídica para os agentes da Segurança Pública, ao demonstrarem a justa causa para a medida, os policiais deixam de assumir o risco de cometer o crime de invasão de domicílio, mesmo que a diligência venha a fracassar. (STF - RG RE: 603616 RO - RONDÔNIA, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 27/05/2010. Data de Publicação: DJe-190 08-10-2010).

Entretanto, no tocante às divergências de entendimento, vale salientar a visão do Ministro Marco Aurélio, que entendeu que não houve a configuração de crime permanente e deu provimento ao recurso para absolver o condenado. Segundo o ministro: “O crime teve exaurimento quando um dos corréus foi surpreendido conduzindo o veículo e portando a droga. Não se trata de crime permanente”. E, por fim, argumentou:

O que receio muito é que, a partir de uma simples suposição, se coloque em segundo plano uma garantia constitucional, que é a inviolabilidade do domicílio, afirmou. O próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, mas o policial então pode – a partir da capacidade intuitiva que tenha ou de uma indicação –, ao invés de recorrer à autoridade judiciária, simplesmente arrombar a casa? STF - RG RE: 603616 RO - RONDÔNIA, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 27/05/2010, Data de Publicação: DJe-190 08-10-2010)

Já em fevereiro de 2019, nos HC’s 144.159 e 163.461, também de relatoria do Ministro Gilmar Mendes e por votação unânime, fora reconhecida a ilicitude de busca e apreensão realizada em relação à pessoa distinta da prevista no mandado judicial e em local diverso do constante do mandado. O relator argumentou no seguinte sentido:

É fundamental o respeito às formalidades do ato de busca e apreensão, aos contornos definidos no mandado e na ordem judicial autorizadora, pois o meio de obtenção de prova em questão acarreta grave impacto à esfera de direitos do imputado. Assim, para limitar o poder do Estado, determina-se o requisito que pressupõe a autorização judicial. O controle judicial prévio para autorizar a busca e apreensão é essencial com a finalidade de se verificar a existência de justa causa, de modo a se evitar fishing expedition (investigações genéricas para buscar elementos incriminatórios aleatoriamente, sem qualquer embasamento prévio. (STF - Rcl: 34403 PR - PARANÁ, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2019 Data de Publicação: Dje-140 28/06/2019).

Dito isso, o respeito às formalidades não pode preponderar sobre casos de extrema gravidade. A prova encontrada, a depender do crime e sua gravidade, mesmo em local diverso, deve ser pelo menos objeto de análise, tendo em vista o caráter itinerante dos mandados de busca e apreensão. Assim, no juízo de ponderação entre os valores em jogo, é o caso concreto que deverá determinar ou não a utilização de tal prova no processo.

Tratamento da prova ilícita no direito comparado

Na Alemanha, tendo em vista as atrocidades ocorridas na Segunda Guerra, a tradição constitucionalista alemã deu ênfase aos valores jusnaturalistas, bem como aos valores humanos em geral. A dignidade da Pessoa Humana é a base de fundamentação dos ordenamentos jurídicos democráticos modernos, tendo em vista tais fatos, o direito de punir do estado encontra óbices em prol dos valores fundamentais do indivíduo.

No direito alemão a regra da proibição das provas ilícitas se aplica tanto no âmbito público como também no particular. Nelson Nery Junior (2002, p.302/303) ao analisar tal perspectiva traz a seguinte lição:

Exemplo da invalidade da prova é sua obtenção mediante ofensa a um direito fundamental, garantido pela Constituição Federal (Grundgeset), notadamente na GG 1º, 2. Outros exemplos de prova ilícita no direito alemão são dados pela doutrina e pela jurisprudência daquele país: a) a gravação de conversa telefônica sem o consentimento dos partícipes; b) a exibição de fotografia com ofensa a direitos gerais da personalidade; c) a leitura indevida de diário pessoal; d) o depoimento de alguém que observou, ilegalmente, o cônjuge réu em sua própria casa; e) o depoimento de uma testemunha sobre fatos que soube espreitando conversa privada em segredo.

Desse modo, a fim de corrigir as distorções e injustiças provenientes da restrição a provas obtidas por meios ilícitos, o direito alemão aplica o princípio da proporcionalidade tal qual ocorre na ordem jurídica brasileira. São levados em conta, pois, no caso concreto, os direitos e valores conflitantes, promovendo-se as concessões recíprocas nesses casos.

Quanto ao tratamento da prova ilícita no direito norte-americano, vigora a denominada regra de exclusão, que em verdade, trata-se de norma jurisprudencial aplicada ao processo penal estadunidense, tendo sido fortemente influenciada pelo princípio da razoabilidade. Conforme essa regra, as provas obtidas pela polícia que violem as Emendas IV, que trata acerca do direito a não sofrer buscas e apreensões indevidas; a V, que dá a o direito a não declarar contra si mesmo; a VI, que exige o direito ser assistido por um advogado; e a XIV que traz o estabelecimento do direito ao devido processo legal, não poderão ser valoradas pelo juiz seja em processos federais ou estaduais. Assim, a culpa ou a inocência do réu não pode depender da análise de tais provas (DEU 2014).

A consequência da denominada regra de exclusão foi o surgimento da proibição de provas que derivem de ilícitas, como referenciada na teoria dos frutos da árvore envenenada. A primeira aplicação dessa teoria foi em um caso envolvendo uma empresa de madeira em que um dos donos fora preso suspeito de praticar crimes federais, e agentes de polícia fizeram uma busca e apreensão sem o devido mandado. As provas colhidas foram consideradas ilícitas pela Suprema Corte e devidamente excluídas do processo.

Sobre o excesso no uso da regra da exceção e seus efeitos, leciona (TEIXEIRA, 2014.p, 131,132):

O excesso de utilização da regra de exceção levou a Suprema Corte norte-americana a restringir a sua utilização, e a partir da década de 80, com o caso United States vs. Leon (468 EUA 897 – 1984), o referido colegiado entendeu que a boa-fé excluía a possibilidade de se utilizar a regra de exclusão, com a manutenção da prova nos autos. Observe-se que os policiais federais realizaram busca com mandado na casa de Alberto A. Leon, sendo encontrada grande quantidade de drogas. Com a invalidade futura do mandado, o Tribunal da Califórnia utilizou-se da regra de exclusão e anulou as provas. Após a Suprema Corte, em grau de recurso, afastou a aplicação da regra de exclusão por entender que os policiais agiram de boa-fé

Há, portanto, efetiva tendência no sentido de diminuir o uso da regra da exceção no direito norte-americano, mantendo, todavia, a aplicação daquela em situações extraordinárias em que os agentes responsáveis pela colheita de provas atuem de má-fé no intuito de prejudicar o acusado.

No contexto italiano, a constituição de tal país não prevê expressamente o direito à prova, tampouco a proibição de provas ilícitas, sendo que esses direitos se extraem apenas implicitamente do art. 24 da Lei Fundamental italiana. Acerca dessa questão, é a lição de (TEIXEIRA, 2014, p. 135):

Todos podem agir em juízo para tutela de seus próprios direitos e interesses legítimos. A defesa inviolável em cada estado e grau de procedimento. São assegurados aos pobres, com as instituições necessárias, os meios para agirem e defenderem diante de cada jurisdição. A lei determina as condições e modos para reparações do erro judiciário.

Em que pese não haver menção constitucional a prova nem aos meios de prova na Carta Magna da Itália, o Código de Processo Penal italiano (art. 191), como também em decreto legislativo de 2013 que trata da proteção de dados pessoais, que aduz, expressamente, que dados obtidos com violação às normas ali contidas, não podem ser utilizados.

Por fim, Lemos Teixeira (2014) que trata da existência de três correntes sobre a aceitação das provas ilícitas na doutrina e na jurisprudência italiana: a) as provas ilícitas são admitidas; b) as provas ilícitas não são admitidas; c) as provas ilícitas podem ser admitidas.

Nessa vertente, na Inglaterra há um conflito entre a verdade real e o modelo adversarial, sendo que as regras de exclusão pertencem a esse último em que as fontes de prova tanto diretas como pessoais podem ser objeto de questionamentos e avaliações publicamente. Segundo Armenta Deu (2014), na Inglaterra há três tipos de provas que podem ser excluídas do processo: hearsay (testemunho referido – a presença de testemunhas na audiência pública para a confrontação e o interrogatório); bad character (prova sobre o mau caráter – impede que se foque nos antecedentes do acusado para utilizar delitos similares como elemento incriminatório); e, por fim, a prova ilegal.

À vista disso, há duas posturas diversas adotadas no sistema inglês a depender da fonte de pesquisa adotada. No contexto doutrinário, há uma postura de maior saneamento das provas, enquanto que a jurisprudência presa pela confiabilidade probatória, admitindo em certos casos provas obtida de modo irregular. Sendo que a exclusão de provas que foram obtidas irregularmente não constitui regra no sistema inglês.

Já o sistema português tem por fundamento a Dignidade da Pessoa humana e, tendo isso em vista, trata-se de sistema garantista que considera inviolável a dignidade e a integridade do indivíduo. Assim, são consideras nulas as provas obtidas violando direitos fundamentais da pessoa, tais como: mediante tortura, invasão de privacidade, ofensas a integridade física, dentre outras que se consideram violadoras das garantias e dos direitos individuais do ser humano.

Nessa conjuntura, o Código de Processo Penal de Portugal disciplina as provas que são efetivamente proibidas e trazem disposições similares às previstas constitucionalmente. Tem-se, inegavelmente, um sistema processual penal que se baseia na inadmissibilidade de provas ilícitas.

Provas ilícitas nas dez medidas anticorrupção

Havia disposição expressa no pacote denominado de “dez medidas anticorrupção”, que previa a possibilidade de admissão das provas ilícitas desde que fossem obtidas de boa-fé pelos agentes responsáveis pela colheita de tais provas, mas fora retirada do projeto final das medidas. Ora, não se tratava de admitir, de maneira pura e simples as provas ilícitas. Havia, muito embora contida em conceito jurídico de tessitura aberta, uma condicionante, que era: “desde que obtida de boa-fé”. Nesse aspecto, não se estava a defender algo que viola a proibição de provas ilícitas contida expressamente no texto constitucional, mas de medida que visava dar aos agentes responsáveis pela colheita de prova maior leque de opção para fins de comprovação da prática delitiva.

Conforme o autor da proposta, o então Juiz Federal Sergio Moro (online, 2016), pessoas que infringem a lei sem que haja nítida intenção de cometer qualquer ilícito penal ou até mesmo situações em que empregados realizam denúncias em situação conflituosa com sua ética, devem ter suas provas efetivamente preservadas. Havia a defesa de uma mudança de paradigma, sem subverter o sistema legal, o que se buscava era a possibilidade que em tais casos haja a prevalência do interesse coletivo e da pacificação social relativizando certos valores, sem, contudo, retirá-los de nossa ordem jurídica.

Já se encontra pacificado em nossa ordem jurídica a possibilidade de uso de provas ilícitas para benefício do réu em determinadas situações extremas, como por exemplo: se alguém consegue comprovar que não foi autor de determinado crime mediante uma prova ilícita. O que se defendia era a possibilidade de utilização em certos casos de tais provas também contra determinados agentes e em certos crimes em nome do interesse coletivo. Vale frisar que tal prova só se admitirá quando os benefícios que decorrerem do seu aproveitamento forem efetivamente superiores do que o potencial do efeito preventivo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A inviolabilidade de domicílio, conforme fora exposto no capítulo relativo ao desenvolvimento histórico, é uma garantia do cidadão que existe há séculos e inibe que ações autoritárias possam ocorrer sem justo motivo, sendo que em seu contexto de criação, nem o representante divino na terra (o rei, à época), poderia adentrar numa simples cabana sem prévia autorização do morador. Tal direito, porém não é permeado de valor absoluto, pois os ordenamentos jurídicos modernos não admitem essa característica, ante o fato de que, em certos casos, um direito deverá prevalecer frente a outro e pode também ser relativizado em situações específicas previstas constitucionais e legalmente. Tem-se que uma garantia ou liberdade pública não pode ser utilizada como escudo para que haja a prática delitiva, sendo necessário que contornos mais específicos sejam dados à busca e apreensão para fins de sua realização mesmo sem mandado judicial em casos em que haja a prática delitiva e as provas ali colhidas possam ser utilizadas.

A pesquisa traz elementos que possibilitam dar visões mais específicas à busca e apreensão enquanto meios de produção e utilização de prova, tecendo considerações e fundamentos jurisprudenciais, a exemplo do RE 601316, que possibilitam que haja aquela em casos específicos mesmo sem mandado de busca e apreensão. Os fundamentos principais são o resguardo do direito estatal de inibir condutas criminosas e o princípio da proporcionalidade visto em sua faceta de não permitir a proteção insuficiente no resguardo a bens juridicamente protegidos. Uma visão puramente garantista não pode resguardar de modo efetivo bens jurídicos relevantes socialmente, sendo que o caso concreto deve analisar o uso ou não de provas obtidas em situações de crimes, sem prévio mandado judicial.

No tocante à permissão de utilizar provas em sede de busca e apreensão mesmo sem mandado prévio, no contexto jurídico brasileiro, deve ser analisada com cautela, não se permitindo a utilização de tal meio de forma ampla, mas apenas em situações criminosas em que os agentes delitivos se utilizam da garantia constitucional para livremente delinquir e escapar da responsabilidade penal que a eles deveria ser atribuída, pois as provas, em sua maioria, são desentranhadas do processo por serem consideradas como ilícitas. Sabe-se que uma utilização irrestrita e sem contornos legais e específicos poderia ser utilizado como meio de promoção de injustiças, o que não se pode admitir em uma ordem jurídica que busca uma aplicação equilibrada e justa do direito.

Em que pese os elementos e valores que dificultam o bom debate sobre tal possibilidade, tendo em vista a cultura jurídica pátria extremamente garantista, com o advento da Constituição Federal de 1988, não existe no direito brasileiro um direito absoluto, sendo que no conflito de valores e princípios, deve ser feito um juízo de ponderação, fazendo prevalecer aquele bem jurídico que mais caro é na situação específica. Portanto, a inviolabilidade deve dar lugar, em certos casos, ao direito do Estado de aplicar o direito a quem o infringiu e a coletividade de ter o mínimo de paz social.

Nesse contexto, o sentimento de impunidade não pode ser presente em uma sociedade por si só tão injusta e desigual. Não se pode, a pretexto de se garantir um direito, violar frontalmente tantos outros de igual e, em certos casos, de superior envergadura, pois isso pode gerar um sentimento de descrença social em nossas instituições democráticas o que pode representar, por fim, um declínio na crença no próprio poder estatal de aplicar o direito e promover a justiça.

Tendo em vista os valores que permeiam a discussão, a possibilidade de haver busca e apreensão a fim de inibir a prática de atos delitivos que tanto vitimam a sociedade se constitui como sendo medida de justiça, verdadeiramente, pois em uma sociedade em que sobram garantias elas podem ser malversadas e constituírem-se como instrumentos para práticas de verdadeiros atentados à vida, à saúde e à segurança da coletividade. Ora, nada mais é isso que um golpe frontal ao estado de direito, pois a ordem jurídica não pode ser utilizada com uma finalidade totalmente diversa da que fora idealizada. Direitos são conquistas que provém, em sua maioria, de lutas e buscas incessantes e não podem ser utilizados como ferramentas que favorecem aqueles que violam a ordem jurídica.

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